黑龙江张执新领导黑社会性质组织罪一案二审辩护词

    李洪东、王振勇律师审判长、审判员：

    受被告人张执新家属委托并征得张执新同意，北京市融商律师事务所、北京市仁丰律师事务所分别指派李洪东、王振勇律师担任张执新的二审辩护人。接受委托后，辩护人认真查阅、摘抄、复制和研究了本案的案件材料；多次会见了被告人张执新；并依法进行了必要的调查取证。辩护人深知，张执新涉黑一案，在黑龙江省乃至全国都有重大影响，在案件的侦查和审理期间一直得到包括新闻媒体在内的各方面关注。因此作为张执新的二审辩护人，本着对法律、对事实和证据、对委托人和被告人认真负责的精神，力求在全面、细致，认真研究案件材料的基础上提供客观且具有法律依据的辩护意见。通过阅卷，辩护人认为，一审判决以组织卖淫罪判处张执新死刑的基本事实不清、主要证据严重不足；一审判决认定张执新构成组织、领导黑社会性质组织罪与事实不符。辩护人恳请二审法院根据事实和法律，撤销鹤岗市中级人民法院（2004）鹤刑初字第22号《刑事判决书》第二项中对张执新构成组织卖淫罪和组织、领导黑社会性质组织罪的判决内容，并予以改判。

    具体辩护意见如下：
    第一部分 认定张执新构成组织卖淫罪且情节特别严重的基本事实不清、证据严重不足
    一审判决认定：“2001年12月份，被告人张执新决定在华新宾馆及浴宫包房组织妇女卖淫，……。仅2002年10月至2003年4月，就组织了40余名妇女进行卖淫7000余次，非法所得达人民币170余万元。”[ 见一审判决第75页倒数第1～4行；第76页正数第1～4行]
    一审判决并列举了认定张执新构成组织卖淫罪和组织卖淫的次数的证据，共8项，即：“1、张执新供述；2、……；8、安机关出具的华新宾馆卖淫次数及金额统计表证实次数7358次，获利170余万元”。[ 见一审判决第76页倒数第1～13行；第77页正数第1～18行]
    辩护人认为，本案的关键有三个问题，一审判决认定的卖淫次数是否证据确实、充分；一审判决认定“盐浴”、“推油”、“欧式按摩”等服务项目都属于卖淫行为的证据是否确实、充分；一审判决认定华新宾馆存在的卖淫行为系张执新所组织的证据是否确实、充分。这三个问题其实是组织卖淫罪必备的三个环节。如果在任何一个环节上存在事实不清、证据不足，那么就不能认定“张执新构成组织卖淫罪并且情节特别严重”。辩护人认为一审判决在这三个关键问题的认定均属于基本事实根本不清、主要证据严重不足。
一. 一审判决认定华新宾馆卖淫嫖娼次数的证据严重不

    ㈠ 一审判决作为认定卖淫次数定案依据的“电脑记录”证据与姜保荣提供的“六本日记”证据不能相互佐证，得出排他的、唯一的结论。
    一审判决认定华新宾馆卖淫次数的证据有两个，即：“11、姜保荣的六个日记本证实在华新宾馆每天卖淫的次数和方式；12、公安机关出具的华新宾馆卖淫次数及金额统计表证实次数7358次”，辩护人精心阅卷后发现，一审所有的案卷中能计算出按摩次数（不只是卖淫行为，还包括其他按摩行为）的这两种证据中，任何一种计算方式都是彼此独立的证据形式，但这二种证据分别计算出来的按摩次数却是相差巨大。从证据制作的来源、证据自身的特性来看，每一种证据计算出来的按摩次数都不能作为定案依据，同时每一种证据计算出来的按摩次数也无法排除另外一种证据的计算结果，就是说这二种证据之间无法相互印证，得出排他的、唯一的结论。
    辩护人就这二种证据，依据案卷材料[ 附件1：姜蔓日记、电脑记录数据的证明]作如下分析：
    第一种证据，即一审判决作为定案依据的“电脑记录”证据。是侦查机关依据电脑“后台数据库”将“盐浴”、“推油”、“欧式按摩”、“冰火”、“漫游”、“包宿下半夜”、“包宿上半夜”等单次收费在98元以上的所有按摩项目都视为一次卖淫行为计算出来的。即“经统计华新集团下属的华新浴宫2002年10月至2003年4月，7个月时间累计卖淫7358次，卖淫金额1,700,222元。平均每天卖淫30余次，营业额8000余元。”[ 见侦查案卷55卷第00003页2003年9月30日黑龙江省公安厅刑侦总队“关于搜集华新宾馆、浴宫组织卖淫案书证的工作说明” （以下简称“电脑记录说明”）第3页正数第1～3行]
    第二种证据，即一审判决也作为能“证实在华新宾馆每天卖淫的次数和方式” 定案依据的证据。是刑事侦查卷第63卷和64卷的姜保荣的“六本日记”。辩护人对这“六本日记”进行了反复的、详细的统计得出：从2002年9月25日至2003年4月2日华新宾馆单次收费在98元以上的按摩项目共有4653次。
    上述二种计算方式得出的按摩金额在98元以上的按摩次数分别是7358次、4653次。第一种“电脑记录”证据的次数比第二种“六本日记”证据记录的次数多2705次。可见二种计算方式显示的单次收费的按摩次数在98元以上的次数差距是如此之大。
    为进一步核实二种计算方式是否一致，辩护人又从二种计算方式记载的某天次数是否一致这个角度进行了抽查对比发现，这二种计算方式的记载没有一天是相一致的。如：2002年11月26日，电子记载是87次，日记本是45次；2002年11月3日至6日，电子记载是260次，日记本是132次；2003年3月3日，电子记载是30次，日记本是41次。
此外，案卷材料能够证明，再没有与上述二种计算方式中的哪一种计算方式记载的按摩次数能够相互印证的证据了。
辩护人认为，一审判决没有根据证据规则认定卖淫次数，而是把二种计算方式中，得出按摩次数最多的“电脑记录”证据作为判处张执新死刑的依据，显然是错误的。
    ㈡ 一审判决作为定案依据的“电脑记录”属于不当获取证据，没有确凿证据证明其真实性，其不能作为本案有效证据使用。
    从刑事侦查卷第55卷中 “电脑记录说明”可以看出，公安机关制作“华新宾馆卖淫次数及金额统计表”的过程和依据是：“是2003年5月6日经询问华新宾馆网络管理员赵英义获悉”[ 见刑事侦查第55卷第00001页“电脑记录说明”第1页正数第8行]。
   “通过测试证明该酒店管理软件所带的报表统计程序不准确，所以我们利用直接打开并查询该软件所使用的后台数据库中相应的PosFolio(帐目表)和PoSaleltem（商品销售表）两个表中的相关数据，主要证实了华新集团2002年10月至2003年4月期间的卖淫次数……。”[ 见刑事侦查第55卷第00001页“电脑记录说明”第1页倒数第3～7行]
   “在明确了卖淫项目的计算机内名称、价格、服务内容后，侦查员进入了该软件的后台数据库，利用已知条件对数据库中的记录进行检索查询，并将查询过程及得出的结果利用“拷贝屏幕”的方式分别进行了备份，并打印输出。”[ 见刑事侦查第55卷第00002页“电脑记录说明”第2页正数第二段第1～4行]
    由此看来，一审判决作为定案依据的“电脑记录”并非是法律意义上的真正“书证”，因为“电脑记录”的依据来源于对华新宾馆局域网络中央数据处理器的“后台数据库”。作为“后台数据库”，在本案来说就是统计数据程序系统。这种数据程序系统具有其特殊性，是有别于“书证”、“物证”等证据形式的“电子证据”。 其特征是：⑴ 掌握后台操作密码的专业技术人员，或者进入后台程序的其他操作人员可以轻而易举的把“后台数据库”篡改或者伪造，其后果是在技术上不能排除由谁制作或者传输了这些“后台数据库”的可能性；⑵ “后台数据库”是直接通过键盘输入的一种贮存记录，它不像传统手写记录那样有较为明显的笔迹特征，其后果是不能够通过传统的笔录鉴定方法来确定制作人的身份；⑶ “后台数据库”一旦被篡改或伪造后，一经被修改的记录数据就不复存在，将不会留下任何更改的痕迹，其后果是“后台数据库”呈现的永远是被修改后的数据。因此对于“后台数据库”的原始记录保留仅仅凭借“后台数据库”的记录是难以辨别是否被篡改或伪造的，是谁篡改或伪造的，而必须辅助以其他的确认措施，才能保证“后台数据库”数据的真实性、可靠性。
    基于“后台数据库”的上述特征，要证明“后台数据库”具有形式上的可靠性，内容上的真实性，应当做到：⑴ 具有表明“后台数据库”数据来源精确性和完整性的证据；⑵具有表明将数据输入计算机所用方法可靠性的证据；⑶ 具有表明计算机处理数据所用方式可靠性的证据（硬件和软件的可靠性）；⑷ 具有表明计算机输出结果数据所用程序精确性的证据；⑸ 具有表明系统安全性的证据。要保证上述辅助证据的有效性，按照证据规则，侦查机关在打开“后台数据库”，调取“电子证据”时，应当由微机数据处理员、掌握密码的人员现场签字确认；知情证人的证词；计算机及网络上存在的日志文件；表明侦查行为独特性的现场勘验、鉴定证据，或者公证人员的公证证据等等。
但经辩护人阅卷发现，侦查人员在调取“后台数据库”时，并没有任何证据证明侦查人员是在数据管理人员赵英义或者侦查人员以外的其他知情证人在场的情况下打开 “后台数据库”并调取打印输出的；也没有任何证据证明“后台数据库”的输入方式及微机的硬件、软件是否具有可靠性。
    相反，在“电脑记录说明”中，侦查人员说明“是2003年5月6日经询问华新宾馆网络管理员赵英义获悉”的，但整个卷宗并没有赵英义的任何证言证词，而辩护人却看到，侦查机关已证实“经查华新宾馆网络管理人员赵英义，无法找到。”[ 见刑事侦查卷宗第51－54附B卷第00043页2003年12月18日黑龙江省公安厅有组织犯罪侦查处情况说明]
    辩护人认为，侦查人员在调取华新宾馆局域网络“后台数据库”时，没有依法严格按照证据程序规则调取“后台数据库”资料，致使“后台数据库”反映出的“电子证据”具有不真实性，不可靠性；加之该证据提供的数据与其他证据具有重大差异，对“电子证据”真实性的合理怀疑更无法排除。那么以该“后台数据库”打印制作的“电脑记录”也就无法保证其真实性、可靠性了。因此，一审判决作为认定被告人张执新构成组织卖淫罪且情节特别严重的“电脑记录”证据也就不具有证据效力，因而不能作为定案的依据使用。
二. 一审判决认定华新宾馆存在的卖淫行为系张执新所组织的基本事实根本不清。
    判断张执新是否构成组织卖淫罪的关键，是张执新是否具有“组织”行为。从刑法理论看，判断一个人是否 “组织” 了卖淫行为，无非从两个方面考虑，一是，行为人虽然没有实施具体的组织、控制行为，但是否属于具体组织卖淫行为的决策者、策划者、指挥者；二是，行为人是否实施了具体的招募、雇佣、引诱、容留、安排、制定规章制度、制定收费制度和分配制度等具体的组织、控制卖淫女进行卖淫的行为。辩护人认为，案卷材料所有相关的证据都证明直接实施组织卖淫行为的是陶猛（又叫阿峰、王峰）及协助陶猛管理卖淫人员的姜保荣，这一事实也被一审判决采纳。同时也没有证据证明张执新本人实施具体的组织卖淫的行为，也没有通过冯雷、王金才或者陶猛对卖淫人员实施过具体的组织卖淫行为，那么张执新是否是组织卖淫行为的决策者、策划者和指挥者，就成了张执新是否构成组织卖淫罪的关键。
    ㈠ 案卷材料[ 附件2：证明华新浴宫组织卖淫小姐的组织者是陶猛的证词]证明在华新宾馆直接实施组织妇女卖淫的是陶猛，并非张执新。
    从案卷材料中张执新的供述、华新宾馆管理人员的供述、员工以及卖淫人员的证词证实，华新宾馆有卖淫行为是没有争议的基本事实；在华新宾馆这一固定的卖淫场所，陶猛及其姜保荣对从事卖淫活动的李守华等卖淫人员实施掌握、控制，通过每天在记录本上排班，有计划、有组织地调动、纠集卖淫人员从事卖淫活动。陶猛及其姜保荣采取自己联系和面谈自动上门应聘的方式招募卖淫人员，按照每次卖淫的金额实施分成的办法为卖淫人员支付报酬，根据卖淫人员的情况决定是否继续留用卖淫人员。
    基于上述事实来看，陶猛及其姜保荣的行为完全符合组织卖淫罪的基本特征，而身为董事长的张执新并没有实施任何具体的组织行为。一审认定的这一事实是完全成立的。
    ㈡ 案卷材料能够证明张执新不是华新宾馆组织卖淫行为的决策者、策划者和指挥者。
    1. 案卷材料证明对华新宾馆存在的卖淫行为并非是张执新同意的。
    一审判决认定张执新构成组织卖淫罪的证据有六个，即张执新供述,冯雷、王金才、曲华英、姜保荣供述及证人李守华、王双、朱艳证词。对这六个证据的内容进行认真、细致地剖析，根本不能得出是张执新同意华新宾馆组织小姐卖淫的结论。
    ⑴ 关于张执新供述。在整个案卷当中，能完整地与一审判决确认的张执新供述相吻合的只有张执新这一次供述“浴宫开业一年后，到宾馆开业，卖钱上不去，但我的浴宫条件档次都挺高的，这样让董向宇考察市里义华园浴池，她和刘国义妹妹认识，考察回来后，她提出增加项目，这样上的奶浴、盐浴、推油、按摩。那时浴宫经理是个男的，刘猛任浴宫经理时，就已经有这些东西了，后来按摩就转变为特服了，对外还叫按摩。”[ 见侦查案卷13卷第00060页2003年8月2日16时39分至2003年8月3日16时20分对张执新的讯问笔录第60页倒数第1～5行，第61页正数第1、2行]，而这一次的被讯问，从讯问程序上就有刑讯逼供之嫌，其供词不具有可信性。理由是，仅从讯问笔录上来看，侦查人员有于会夫、曲长江、黄颖、周成志、麻水群5人进行的这次讯问，时间是从2003年8月2日16时39分至2003年8月3日16时20分，先后持续讯问时间长达近24小时，对于一名被羁押的犯罪嫌疑人来说，在这种环境下，连续被5人讯问达24小时，无论从身体承受能力上，到精神、心理状态上，都会必然受到严重的伤害。利用这种严重不人道的讯问方式取得的供词是无法保证其具有可信性的。一审法院在没有其他证据予以佐证的情况下，即以张执新的一次供词作为定案的依据，太过片面。由此，很难让人相信一审法院是客观、公正地审理该案。
    ⑵ 关于华新宾馆管理人员冯雷、王金才和曲华英的供述。从一审判决引用的供述内容和案卷材料中显示的供述内容可以看出，三个人并没有任何一次供述与张执新的供述证词相印证。三人供述的基本内容就是“我来之前就存在卖淫小姐”，没有一个说是张执新决策、策划的。
    ⑶ 关于姜保荣的供述和卖淫小姐李守华、王双、朱艳的证词。他们虽然提到过“华新浴宫有卖淫行为，作为华新集团的董事长肯定同意”的说法，但无一不是凭自己的主观想象或者猜测得出的结论，而没有一个人、一次具体陈述张执新是如何同意华新宾馆实施卖淫行为的。显然，这些卖淫小姐的“证词”不是对事实的客观陈述，而是自己对事情的推测和理解，不具备证人证词的基本特征，不能作为定案依据。
    纵上分析，一审判决虽然列举了作为定案依据的六个证据，但实际上就是凭张执新的个人供述作为定案依据的，而该供述却没有任何证据能够加以印证。我国刑诉法明确规定，只有被告人供述，没有其他证据证明的，不能作为定案依据。一审判决认定张执新构成组织卖淫罪，明显违反了这一规定。另外关系到华新宾馆如何组织卖淫的关键人物陶猛（最直接的组织者）和刘猛（当时的华新宾馆经理）、董向宇（当时华新宾馆的经理）、姓赵的经理（当时的总经理）都没有提供证言；在任的总经理冯雷、王金才和经理曲华英也都没有供述是张执新同意华新宾馆组织卖淫的，因此华新宾馆组织卖淫的决策者是谁，至今没有任何确凿的证据加以证明，一审判决基于这种事实就认定张执新是组织卖淫的决策者，而判处张执新构成组织卖淫罪，确实属于基本事实没有查清，定罪依据不充分。
    2. 案卷材料[ 附件3：证明华新浴宫的卖淫嫖娼的分配收入，张执新没有参与管理的证词]能够证明张执新对华新宾馆并不参与任何的直接管理。
    根据案卷材料可以看出，张执新虽然是华新宾馆的董事长兼法定代表人，但由于张执新在投资华新宾馆、华新浴宫的同时，还投资经营鑫华新商贸公司等经济实体，精力所限，张执新并没有直接经营管理华新宾馆和华新浴宫。在对华新宾馆的具体管理上，张执新可谓是“甩手掌柜”的。一不参与宾馆的员工调动，二不参与宾馆的具体财务管理。正如证人郭亚兰所证实的：“张执新在华新集团职工大会上讲的，说王金才就代表董事长（张执新）。” ，“在财务上王金才是一支笔（这是张执新授权的），所有的支出，必须由王金才签字，张执新一般都不签。”，“在浴宫小姐按摩开支也得王金才签字，别人不好使。”。[ 见刑事侦查卷宗第51－54附B卷第00011页2004年12月26日12时40分至13时0分对郭亚兰（华新牛肉面，会计）的询问笔录第1页倒数第1～7行]因此从华新宾馆具体管理模式这一方面考虑，张执新作为华新宾馆的董事长，尽管没有尽领导职责，明确反对卖淫行为在华新宾馆的存在，但因其主观上没有组织他人卖淫的故意，客观上没有决策和策划组织卖淫行为，也没有与陶猛一起实施具体的组织卖淫行为，因此也不构成组织卖淫罪。
    综上所述，辩护人认为：一审判决确认的能够证明华新宾馆卖淫次数的“电脑记录”证据与“六本日记”证据所计算出的“卖淫次数”相差悬殊，无法相互印证，得出排他的、唯一的结论；“电脑记录”证据与是侦查机关在调取“后台数据库”时违反法定程序获取的不当证据，属于无效证据；有证据充分证明且一审判决已认定陶猛及其姜保荣是华新宾馆直接实施组织卖淫行为者，并非是张执新；没有充分证据证明是张执新同意华新宾馆决定组织卖淫的、是张执新决策、策划和控制华新宾馆组织卖淫行为的。一审判决不顾上述事实及证据证实，片面认定张执新构成组织卖淫罪，且依据卖淫次数认定“情节特别严重”而判处张执新死刑，完全违背了我国刑诉法规定的证据规则；完全违反了我国刑法关于死刑适用范围的规定；完全违反了我国刑法坚持的罪行法定、疑罪从无的基本原则；也完全违背了我国一贯坚持的“少杀、慎杀”的刑事政策。
    辩护人在此不由感慨：人死不可复生！无论是什么性质的案件、无论是影响多么重大的案件，无论是有地位多高的官员批示的案件，无论是有什么重大背景的案件，在决定对被告人是否适用死刑时需要考虑的因素只能是事实、证据和法律！在判处被告人死刑立即执行时，都绝对必须把案件办成能够经得起历史检验的“铁案”!
第二部分 张执新不构成组织、领导黑社会性质组织罪
    辩护人通过阅卷认为，案卷事实和证据证明张执新不构成组织、领导黑社会性质组织罪。这里包括以下三层意思：1、张执新和张执文各为相互的独立的经济实体负责人）在经济上各自独立，互不来往[ 附件4：证明张执新与张执文关系的证词]，用案卷中的语言就是张执新和张执文有各自的“手下人”因此本案不存在以张执新和张执文共同为首的黑社会性质组织， 2、张执新的“手下人”都是合法招聘的公司员工，没有单独的组织、领导黑社会性质组织；3、与张执文有关的一些违法犯罪行为与张执新及其“手下人”无关，就是说，在与张执文有关的一些违法犯罪事件中，张执新从来没有参与，更谈不上组织、领导和指挥策划。限于辩护人的职责，我们不去评价张执文有关犯罪的性质，但基于上述事实完全可以肯定的是，张执文及其“手下人”的这些犯罪与张执新及其“手下人”没有任何关系；张执新及其“手下人”没有具有涉黑性质的“为非作恶，欺压、残害群众”的行为，因此辩护人认为张执新不构成组织、领导黑社会性质组织罪。
    2002年4月29日全国人大常委会颁布了《关于刑法第294条第一款的解释》，对黑社会性质组织的含义作了明确规定，并明确规定“黑社会性质的组织应当同时具备”的四个特征。 一审判决也是按照全国人大常委会规定的四个特征，对张执新、张执文共同组织、领导的黑社会性质组织罪的所谓“事实”作了抽象描述般的“认定”。辩护人下面就按照全国人大常委会立法解释的四个标准，结合本案的事实和证据，逐一论述一审判决与事实不符的地方，同时也逐一论述张执新不构成组织、领导黑社会性质组织犯罪。
    一. 张执新和张执文是否一起共同形成了较稳定的、人数较多的、有明确的组织者和领导者、骨干成员基本固定的犯罪组织。
    对于这一组织特征，一审判决对该组织的发展和演变过程、该组织的人员规模、该组织的领导机构都作了描述。辩护人认为一审判决书认定的“以张执新、张执文为首的黑社会性质组织的事实”完全与事实不符，本案没有任何证据证明张执新是和张执文等人是同一组织的。辩护人从以下九个方面证明张执新根本没有与张执文为同一组织、领导黑社会性质的组织。
    ㈠ 案卷中的材料能够证明，张执新投资和经营的华新集团企业与张执文投资、经营的企业是各自独立的，且没有任何关联关系的经济实体。
    在以张执新为董事长及法定代表人的公司及实体中，张执文及其“手下人”没有人是其公司及实体的股东，也不是其公司及实体的管理人员、员工；同样，在以张执文为董事长及法定代表人的公司及实体中，张执新及其“手下人”没有人是其公司及实体的股东，也不是其公司及实体的管理人员、员工。张执新的公司及实体没有张执文及其“手下人”投资或者获益的事实；同样张执文的公司及实体没有张执新及其“手下人”投资或者获益的事实。
    ㈡ 案卷材料[ 附件5：张执新与张执文不同组织的证词]能够证明，张执新和张执文各有自己的一帮“手下人”，即各有自己的“组织成员”。
    对这一点，案卷中所有相关证据也都能证明，无论是正常的经营行为，还是实施违法犯罪行为，还是领取工资等行为，两方面人员彼此各自独立。有说服力的是，在相关的被讯问笔录中，讯问人员故意把张执新、张执文硬扯在一起问的时候，被讯问人员仍然供述张执新的“手下人”如何如何，张执文的“手下人”如何如何。而当讯问张执文的手下人关于张执新的事情时，除了直观地了解张执新是张执文的大哥，以及知道张执新的宾馆有赌博、卖淫行为外，其他事情一概不知；同样讯问张执新的手下人也是如此。象这样被认定为是同一个黑社会性质组织的集团成员，在被讯问时却如此地泾渭分明地将张执新和张执文区分开来，一审判决认定张执新和张执文共同纠集人员的事实没有依据。
    ㈢ 案卷材料能够证明，张执新、张执文的各自供述中也没有承认他们是共同的组织。
    张执新在供述中从不承认自己是黑社会组织成员[ 刑事侦查卷13卷第91页正数第2行，倒数第4行]。在侦查人员先入为主地讯问到他和张执新一起作为黑社会性质组织领导成员时，张执文只是接茬说过一句“是我和我大哥张执新组织”外，在张执文的所有供述中，都无一例外地是说 “我俩手下各有一帮兄弟”和各自的骨干人员，更没有说出任何一个共同发展、组织、领导的事实例证来[ 刑事侦查卷24卷第3页倒数第1、2行，第4页正数第1～21行]。因此，从张执新和张执文的各自供述中，都无法证实一审认定的张执新和张执文是同一黑社会性质组织的组织者、领导者这一事实能够成立。
    ㈣ 案卷材料[ 附件6：证明骨干成员的供述不承认张执新和张执文为同一组织]能够证明，一审判决认定的黑社会性质组织骨干成员的供述中，没有一个证明张执新是他们的组织、领导的。
    一审判决认定：“王伟、何兵、张海、王辉、张建富、夏友彪、尤德春、陈杰成为该黑社会性质组织的骨干成员”。，根据黑社会性质组织的基本特征，既然是骨干成员，就是这个黑社会性质组织的第二个层次的成员，这些骨干成员必然对第一个层次人员张执新和张执文共同组织、领导、实施的情况应该十分了解。但案卷证据材料证实，所有骨干成员竟没有一位能够证明张执新是与张执文一同组织、领导黑社会性质组织的，也没有一位供述他们要直接或者间接听从张执新的指挥。
    从案卷材料中可以看到，一审判决认定的骨干成员中，除了尤德春通过张执新和张执文是亲兄弟，就推测性的说过一句“他俩是哥俩，肯定要来往的，有时哪一个人的资金紧张了互相借用啦，公司来客人到华新宾馆去吃住了，小文和何兵也经常到华新宾馆去住，其余具体交往细节我们就不清楚了。”之外，而且他所说的全部是兄弟之间的正常经济往来，竟然没有一个人对张执新这个所谓“老大”的情况了解，更谈不上证明张执新如何组织、领导黑社会性质组织了，也谈不上他们是如何服从张执新指挥的，因此一审判决的证据不充分。
    ㈤ 案卷材料[ 附件7：证明张执文手下的非骨干成员的供述不承认张执新和张执文为同一组织]能够证明，除了骨干成员外，一审判决还认定张执文手下的一些“兄弟”也参加了黑社会性质的组织，这些第三层次的人员同样也不能证明张执新是和张执文共同组织、领导黑社会性质组织的，同样没有人供述他们直接或者间接听从张执新的指挥。
其他人员如王敬全、王景新、赵生平、赵双齐、马金宝等，也无一证明张执新是这个所谓黑社会性质组织的“老大”。
㈥ 案卷材料[ 附件8：证明张执新“手下人”供述不承认张执新和张执文为同一组织]能够证明，一审判决认定的参加黑社会性质组织的成员中，冯雷、王金才、王淑珍等人属于张执新的“手下人”，且全部属于张执新的“骨干成员”，这些“骨干成员”全面了解张执新的情况，他们也同样在供述中证实张执新没有与张执文一起共同组织、领导黑社会性质的组织。
    需要强调的是，张执新和张执文对这一事实的供述与其他同案被告的供述及证人的证词是完全一致的，彼此是能够相互佐证的。
    ㈦ 一审判决认定该组织是1990年代以来，被告人张执新和张执文为了牟取非法利益，陆续纠集人员，形成了一定规模的犯罪团伙，逐步发展成为黑社会性质组织。而张执新的“活动时间表”证明在这个“组织”演变、发展的关键时期，张执新并不在齐齐哈尔市。这也说明一审判决书认定张执新和张执文一起组织、领导黑社会性质组织罪没有事实依据。
    张执新于1991年被判刑5年后在监狱服刑，1998年下半年至2000年底又一直在江苏省南通市做生意。按照一审判决认定的这个黑社会性质组织的发展过程和时间，特别是在这个发展成立之初的90年代初期和最应该“辉煌”的1998年至2000年间，作为“老大”的张执新却这样长时间不在齐齐哈尔市， 是如何有这部分“犯罪时间”呢？
㈧ 在这个所谓黑社会性质组织中，并没有任何组织纪律和惩罚规定，更谈不上什么“家规”、“帮规”。从这一点看，也不符合黑社会性质组织的特征。
    一般而言，黑社会性质组织内部一般都有成套的纪律规定，或者没有规定非常严格的组织纪律，但仍然具备一定的组织纪律性对其成员的活动进行约束。可本案中的这个组织却没有。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候无一例外地问到了这个问题，所有人员也都无一例外地回答没有任何纪律约束和规章制度。事实上，张执新除了成立经济实体，组建华新集团之外，也没有成立什么其他的组织。张执新也没有制定什么“帮规”、“家规”等行为规则约束控制起诉书指控中所谓的黑社会性质组织的成员。 张执新与华新集团的某些员工除了经济实体上的领导与被领导关系外，没有其他的关系将他们联系起来以便有组织地进行犯罪。即使张执新和其他被告人自己，也不知道他们是黑社会性质组织的领导或成员，他们进行的某些违法犯罪活动都是为自己特定利益进行，不存在为某个组织“效忠”，受某个组织行为规则约束的事实 。
    ㈨ 在张执新的成长史中，同张执文及张执文手下“兄弟”没有过共同作案的犯罪记录；张执文也没有同张执新及张执新手下“兄弟”共同作案的犯罪记录。也许是注意到了这一点，一审判决书在认定的所有违法犯罪案件中，牵强附会地找出了两起“二人共同实施犯罪行为”的事实，但据此根本无法得出张执文和张执新系同一犯罪组织的结论。
为清楚查明案件事实，辩护人对此可能不利于张执新的事实毫不回避。
    第一起事实[ 见一审判决第86页倒数第4行至第88页正数第12行]： 1995年12月13日下午2时许，张执新开枪重伤黄深湖时，张执文、王勇、翟强也对与黄深湖同来的牛宏伟欧打。事后张执文找到齐齐哈尔市公安局龙沙分局刑警队队长汲忠义说情而使张执新、王勇未被追究。
    第二起事实[ 见一审判决第73页倒数第3～5行；第99页正数第11、12行；第100页正数第4、5行]：张执新于2003年得知张执文被公安机关立案侦查时，为使张执文不被追究，找到曾被张执文伤害过的被害人吴萍，让其不要指证张执文，并送给吴人民币1万元。
    辩护人认为根据上述两起事实根本得不出张执新和张执文共同组织、领导黑社会性质组织的结论。
    ⒈伤害黄深湖事件本身，并不是张执新和张执文事先策划的事件，而是一个偶然事件。首先张执新与黄深湖发生纠纷是事出偶然，黄深湖因喝罪酒辱骂张执新导致张执新生气；其次是张执新与黄深湖发生纠纷时，张执文和王勇、翟强是碰巧也在那个饭店请别人吃饭，是张执文和王勇发现黄深湖又叫一帮人过来，才帮助张执新。对此事实，刑事侦查卷第226卷的材料和张执新、张执文的有关供述中均能证明。
    2、这两起事实一起发生在1995年，一起发生在2003年。事隔八年之久。如果张执新和张执文共同组织、领导黑社会性质组织，在长达10余年的时间里才有两次“合作”，且事隔8年，是否联系太松散？
    3、 一审判决认定的涉及黑社会性质组织犯罪的违法犯罪事实多达几十起，而张执新和张执文“合作”的才两起，且事隔8年之久，从量变和质变关系的角度讲，仅凭这两起事实还不应该达到认定“二人属于同一黑社会性质组织”的程度？
    综上，张执新与张执文除了是同胞兄弟关系外，其它都是独立的，两人是各为独立的经济实体的投资者和经营者，两人之间没有共同的经济利益，没有共同的经营关联关系，没有共同的经营人员，没有共同实施违法犯罪行为，也没有共同支配“违法犯罪所得”。二者之间连基本的共同犯罪的特征和基本的犯罪集团的特征都不具备，因此一审判决认定张执新、张执文共同组织、领导黑社会性质组织属于基本事实根本不清，主要证据根本不充分。
    二. 张执新是否有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，并用以支持该组织的活动。
    一审判决认定：“被告人张执新、张执文及其组织成员为了攫取经济利益，以聚众赌博、组织卖淫、组织淫秽表演、非法经营、强迫交易、绑架等违法犯罪手段进行敛财，非法取得人民币1300余万元的财产。张执新、张执文自1996年至2003年，先后成立了多个经济实体，获取了大量的经济利益。以张执新、张执文为首的黑社会性质组织通过上述手段聚敛了近亿元的财产，具有一定的经济实力。张执新、张执文将其收入的一部分，用于给组织成员发‘红包’、购买枪支，为组织成员犯罪后疏通关系，帮助逃避法律制裁，支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动。” [ 见一审判决第73页倒数第1、2行；第74页正数第1～7行]
    辩护人认为，一审判决认定张执新具有一定的经济实力是没异议的；认定张执新的一部分经济收益是通过赌博、小姐卖淫、淫秽表演等违法犯罪手段获得也是事实。但认定张执新将其收入的一部分，用于给组织成员发“红包”、购买枪支，为组织成员犯罪后疏通关系，帮助逃避法律制裁，支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动，是完全与事实不符的。
    1、案卷材料表明，张执新除了为在自己企业工作的王金才、冯雷、梁须秋等人正常发放工资外，没有给张执文手下的任何人员发过任何财物。
    2、张执新投资经营的企业约有200多名员工，除被认定为参加黑社会性质组织的几个人员外，张执新为所有工作人员都发放工资。这也说明张执新之所以为王金才等人发放工资，并不是将所得用于支持该组织的违法犯罪活动。
    3、除为自己的员工正常发放工资外，张执新从没有出资要求任何人员实施违法犯罪行为。
    4、张执新从没有为任何实施了犯罪行为的人员出资，帮助其逃避法律制裁。
    5、张执新确实非法购买了枪支，但无论是从主观目的上讲还是从客观事实上讲，都是自己使用，从没有交给王金才、冯雷、韩杰、梁须秋等人用于违法犯罪目的。
    综上，一审法院认定张执新讲一部分经济收入用于支持该黑社会性质组织的犯罪活动，完全与事实不符。
    三. 张执新是否以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。
    一审判决认定：“张执新、张执文为首的犯罪组织以持刀、枪、棍棒等凶器，使用暴力手段在齐齐哈尔市有组织地多次进行故意伤害、寻衅滋事、绑架、敲诈勒索等多种犯罪，为非作恶，欺压、残害群众。”[ 见一审判决第72页倒数第1～3行]
    辩护人认为一审判决的这一认定同样没有任何事实依据。在一审判决认定的被告人为非作恶，欺压、残害群众的违法犯罪事实共有三十余起，但张执新及其“手下人”参与实施的只有两起，即：（1）张执新于2002年组织郭屹和梁秋等人以暴力手段对李戈斗、刘俊林等三人进行非法拘禁；（2）在1995年枪伤殴打黄深湖。关于枪伤黄深湖一事，辩护人在前面已经论述该事件的偶然性和非组织性，此处不赘。关于非法拘禁一事，同样谈不上是有组织实施的犯罪。刑事侦查卷第169卷和第170卷是关于此事的案卷材料，可以看出张执新之所以非法拘禁李戈斗、刘俊林等三人也是因特定原因才引的。即因赌博发生纠纷，三名被害人用欺骗手段作弊被张执新发现才引发了非法拘禁殴打行为。
因此，张执新的行为完全不具备法律规定的黑社会性质组织的行为特征。
    ㈠ 在从1993年到2003年长达10年的时间里，张执新实施的犯罪事实只有两起，当然不能算“多次”；且两起犯罪事实中有一起是事出偶然，不属于“有组织”实施的犯罪。
    ㈡ 非法拘禁李戈斗、刘俊林等三人，是针对特定人特定原因实施的， 不具备有针对不特定对象和人群多次犯罪，为非作歹、欺压、残害群众的特征。
    ㈢ 除这两起事实外，其他被告人实施的所有为非作歹、欺压、残害群众的行为，均与张执新及其“手下人”无关。就是说，既不是张执新实施，也不是在张执新企业工作的人员实施，也不是直接或者间接受张执新指使所实施，更谈不上是张执新组织实施的。
    因此，张执新根本不具备黑社会性质组织的行为特征。
四. 张执新是否通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
    一审判决认定：“被告人张执新、张执文为了使他们的违法犯罪活动得到保护，通过行贿等手段拉拢，腐蚀公安人员，先后与原齐齐哈尔市公安局刑事警察支队支队长汲忠义、原齐齐哈尔市公安局经侦支队支队长沈俊杰、原齐齐哈尔市公安局交通警察支队副支队长戚兵、原齐齐哈尔市公安局刑警支队重案一大队队长宋占江、原齐齐哈尔市公安局刑事技术支队政治处主任吴绍华、原齐齐哈尔市公安局铁锋分局局长孙柏荣、原齐齐哈尔市公安局龙沙分局副局长侯建伟、原齐齐哈尔市公安局龙沙分局刑敬大队民警石忠力等入结成关系网。这引起公安人员不同程度地包庇，纵容了张执新、张执文等被告人的违法犯罪行为。”[ 见一审判决第74页倒数第3～12行]
    辩护人且不论张执新是否具有拉拢、腐蚀国家机关工作人员的行为这一事实。根据法律规定，构成黑社会性质犯罪，关键不是是否有“保护伞”，而是通过违法犯罪活动，或者通过“保护伞”能否达到“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”的程度。辩护人认为张执新本人和旗下企业同样达不到法律规定的非法控制程度。
    所谓“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”，是指在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁或者其他手段形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，而这种权威和支配力严重破坏了该区域或者行业范围内的经济、社会生活秩序。
    但事实上，无论是案卷所有材料的记载，还是一审法庭调查的整个内容，张执新都没有一起强买强卖、欺行霸市、称霸一方、垄断或者控制市场的行为，也没有一起勾结权贵获取非法利益的行为(起诉书曾指控张执新有一次强卖水泥,但因与事实严重不符,一审法院没有认定)。张执新从事的是宾馆、餐饮、洗浴和建筑材料经销业务，案卷中没有任何一个证据证明张执新通过暴力、胁迫或者“保护伞”垄断了某一行业、某一区域的市场，或者通过暴力、胁迫或者“保护伞”强买强卖，或者通过暴力、胁迫或者“保护伞”在某一行业、某一区域建立另一个反社会秩序的“新秩序”。事实上，张执新的企业只是齐齐哈尔是所有同类企业的一员而已。既然没有任何事实说明张执新“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”，那么张执新同样也就不具备黑社会性质组织的“非法控制特征”。
    综上，张执新根本不构成组织、领导黑社会性质组织罪。一审判决不顾证据的真实情况，用笼统、抽象的表述方式，将证据情况笼统表述为“上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
    1、被告人张执新、张执文…..供述；
    2、证人何松涛、陈娟…等人证词；
    3、被害人张凤云、王玉成…等人陈述；
    4、有法医鉴定书，现场勘查，道路交通责任认定书、取保候审决定书、辩认笔录、收缴笔录、伤残鉴定及病杂材料等书证在举佐证。”[ 见一审判决第74页倒数第1、2行；第75页正数第1～17行]
    事实上,对每一个证据进行“抽丝拨茧式”的梳理后，没有任何证据证明张执新构成组织、领导黑社会性质组织罪。各被告人供述内容在前面已经列举；各证人证词、被害人陈述和各书证都是证明了某一具体事件的情况，没有一个是证明张执新组织、领导黑社会性质组织罪的。因此，一审判决认定张执新构成组织、领导黑社会性质组织罪，没有任何事实依据。同时，一审法院将张执新及其华新集团名下的所有资产作为涉黑资产予以追缴、没收的判决也没有事实依据。顺便说一句，即使认定张执新构成组织、领导黑社会性质组织罪，对其所有经济实体的财产也不能全部没收。侦查机关正卷补4卷材料证明，华新宾馆（原华新大浴池）是属张执新父亲张焕良于1996年1月28日所承包经营的企业，2000年张执新在购买站旅社时应总价款为1700多万元，张执新实际支付了1300万资金，站前旅社将其对张焕良的欠款470万元直接折抵了张执新应当支付的资金。因此，在华新宾馆和华新宾馆成立之初就有张焕良的470万元资产在里面。该资产与张执新没有任何关系，也与华新宾馆和华新宾馆的资产没有任何关系。因此，即使张执新构成组织、参加黑社会性质组织罪，最起码这470万元也不属于“黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益”，不应当予以追缴和没收。
    综上所述， 辩护人认为一审判决以组织卖淫罪判处张执新死刑的基本事实不清、主要证据严重不足；一审判决认定张执新构成组织、领导黑社会性质组织与事实不符。同时，张执新属于主动投案，投案后对于华新宾馆存在的卖淫行为张执新也进行了如实供述，只不过对自己行为的性质进行了辩解，应当依法认定张执新对全案具有自首情节。鉴于此，恳请二审法院根据事实和法律，撤销一审判决第二项中对张执新构成组织卖淫罪和组织、领导黑社会性质组织罪的判决内容，并予以改判。
    另外，由于张执新案件的特殊性，作为二审辩护人暂不对其他诸罪加以具体地辩护，在此保留对其他犯罪持有异议的辩护意见。
    上述辩护意见，谨请和议庭参考并予以采纳。

    辩护人： 北京市融商律师事务所 律师
    辩护人： 北京市仁丰律师事务所 律师
    二○○五年十月二十四日