黄汉民为诬告陷害、职务侵占案二审辩护词

    黄汉民诬告陷害、职务侵占案二审辩护词田文昌　张丽纯尊敬的审判长，合议庭：
    北京市京都律师事务所接受本案上诉人黄汉民及其亲属的委托，指派我们担任上诉人黄汉民诬告陷害罪、职务侵占罪二审的辩护人。接受委托后，辩护人依法进行了阅卷，会见了上诉人并出席了该案所有的庭审活动。我们认为，本案一审判决事实不清、证据不足，黄汉民的行为不构成诬告陷害罪和职务侵占罪。
    现发表如下辩护意见，请法庭考虑采纳。

    一、一审判决判定黄汉民投入的巨额资金不是对海南星座实业公司和海南新大洋石油有限公司的投资款，是不符合事实和法律规定的。
    黄汉民在海南星座实业公司（下称星座公司）和海南新大洋石油有限公司（下称新大洋公司）的不同发展阶段有如下投资资本和运营资金投入：
    第一阶段：1993年6月10日，黄汉民向星座公司帐户打入157.82万元（侦查卷7第4页）；1996年1月打入40万元投资款（侦查卷8第152页），使星座公司变更为新大洋公司；1996年5月15日，黄汉民通过深圳华信贸易有限公司替新大洋公司还海南南山电力有限公司购油款320万元，1996年10月17日，唐、蔡从黄汉民个人帐户提出350万元并把其中的320万元作为黄汉民对公司的投资款（侦查卷7）；1996年8月30日，黄汉民从其个人全资所有的海南鸿兴房地产公司（下称鸿兴公司）向新大洋公司汇入110万元投资款（侦查卷9）；1996年12月12日，黄汉民向新大洋公司转去一张深圳商鸿公司汇给鸿兴公司554.232万元的汇票（侦查卷7），作为对新大洋公司扩资的投资款。以上5笔投资共1211.82万元。是对上述公司注入的投资款和运营资金；
    第二阶段：从1996年9月至1997年底，黄汉民先后10多次将其拥有的银梦别墅及海口市滨海大道10号水产码头批发市场国有土地使用证（其中海口市水产供销公司占2015平方米，黄汉民拥有的新业基房地产公司分摊4697.11平方米）给新大洋公司用作贷款抵押，累计贷款3000余万元用于上述公司的运营。
    第三阶段：黄汉民在2000年11月20日全面接管新大洋公司及海洋资源集团公司（下称海洋资源公司）等子公司后，以个人投资款名义向上述公司分别投入2300万元（帐面上以各种名目转入作投资的达3450万元—海南海正会计师事务所琼海正财审字[2003]第139号《司法审计报告书》第8页）用于上述公司的投资和运营。
    黄汉民在第一阶段的巨额资金投入，是对星座公司和新大洋公司的投资。具体分析如下：

   （一）关于157.82万元。
    一审判决认定，1993年6月10日,黄汉民、江镇民、蔡宝银三人合伙炒股获利后，被告人黄汉民以其开办的海南鸿兴房地产有限公司付给蔡宝银1，578，200元炒股分红款。这种认定是不符合事实的。该笔款项是黄汉民打入作为星座公司的投资资本和运营资金：
    1、黄汉民于1993年6月10日向星座公司打入资金157.82万元，此笔资金打入的事实在本案已得到了多方证实。
    2、黄汉民向星座公司打入的上述资金不是蔡宝银参与炒股分得的分红款。一审判决在该问题的认定上犯了举证责任倒置的错误。唐开兴、蔡宝银作为本案的诉讼参与人，对其主张的蔡宝银提供了20万元风险金参与黄汉民、江镇民购买海南南洋船务实业股份有限公司（下称南洋船务公司）法人股负有举证责任。但本案中，除了唐、蔡等人的陈述外，没有任何证据显示,蔡宝银参与黄汉民、江镇民炒股并提供了20万元风险金。证人江镇民所作的蔡宝银参与合伙炒股的证人证言，是不可采信的，因为江镇民与黄汉民之间存在过节，他们各自担任法定代表人的两个公司之间的民事纠纷的案件现还在海南省高级法院进行审理，因此江镇民作为与黄汉民有利害关系的人不宜作为本案证人,其对本案所作的证人证言不可采信。　
    而且，唐开兴、蔡宝银等在２０００年１２月接受公安机关讯问或询问时，从未提出该款是炒股的分红款，相反，却证实星座公司和新大洋公司是黄汉民所投资的[唐开兴分别于2000年11月6日和21日写的两份《关于海南新大洋石油有限公司变更法人、变更股东及投资的有关问题》（补充侦查卷1），其中21日的那一份唐开兴于2003年6月2日又向公安人员进行了确认（侦查卷6）；蔡宝银于2000年11月5日的《说明》（检查机关卷、一审开庭笔录第109页），同年11月7日、19日、20日、27日《讯问笔录》（侦查卷6）]。因此，所谓分红款是后来才编造出来的，不可采信。
    3、星座公司的注册资金和运营资金来自于黄汉民打入的这157.82万元。
    中国银行海口市新港办2000年10月31日向海口市公安局出具的星座公司的帐号为478061102010007662《储蓄对帐单》（海南省物证鉴定中心琼物技鉴会字［2002］22号《司法审计报告书》）表明：星座公司的帐户于1993年3月26日打入100万元人民币，但第二天就被抽逃走到唐开兴任总经理的南洋船务公司；1993年4月3日打入31万和30.6363万，4月10日打入17万，同样于4月16日被抽走到南洋船务公司50.3万元；至４月２０日星座公司的营业执照核发日时，该帐户里的资金只有３０．３３６３万元，占注册资金的30.336%；1993年5月8日和10日该帐户分别打入20万元，但又于同年5月20日再次向南洋船务公司转走48万元，黄汉民于6月10日向星座公司帐户打入了上述157.82万元，完成了向星座公司的注资过程，该注资符合当时海南省对有限公司注册资金的规定。根据1993年7月1日施行的《企业财务通则》第六条：设立企业必须有法定的资金；第九条：企业筹集的资金，企业依法享有经营权，在企业经营期内，投资除依法转让外，不得以任何方式抽回。根据1993年4月6日《海南省企业法人登记管理办法》第十条、1993年10月28日《海南经济特区企业法人登记管理条例》第十二条和1993年10月28日《海南经济特区有限责任公司条例》的规定：企业的注册资金为投资者认缴的出资额之和。投资者可分期出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起一年内注入。其中第一期出资不得少于注册资金的百分之二十五，并应当在企业营业执照签发之日起三十日内注入。
    很明显，星座公司在成立时虽然有资金打入，但都不断地予以抽逃，这从上述的证据中明显可以看出。直至黄汉民打入157.82万元之时，星座公司的帐户只有22.3363万元，不符合当时海南省规定的25%的最低要求。黄汉民打入的157.82万元，正好充实了星座公司的注册资金，也符合海南省当时关于应当在营业执照签发之日起一年内注入全部注册资金的规定，也就是说，符合向星座公司投入注册资金的法律规定，避免了蔡宝银等人因成立空壳公司、抽逃注册资本理应承担的法律责任，也使星座公司有了充足的运营资金，并于同年6月21日通过转帐支票向海南上朗（香港）开发建设总公司购买了185万元的柴油。
    4、一审判决书引用的4份对该笔投入资金的司法会计鉴定，是出于特定的鉴定目的，故意运用错误的鉴定方法进行的鉴定。其中海南海正会计师事务所琼海正财审字[2003]第137号《司法会计鉴定书》和第183号《司法会计报告书》、海南省物证鉴定中心琼物技鉴会字[2002]22号《司法审计报告书》（这三份鉴定书的主要审计或鉴定人同为蒙远鹰一人）及海南华宇会计师事务所有限公司华宇所审字[2004]第140号《鉴定报告》的鉴定结论，对上述这157.82万元的司法鉴定，不仅运用错误的鉴定方法，故意将上述星座公司帐号为478061102010007662《储蓄对帐单》里星座公司的存款流水情况人为地进行扭曲，而且主要是以公安机关的侦查结论、上诉人在被刑讯逼供情况下所作的供述、被害人陈述或证人证言，断章取义地进行解释，从而得出该款不是黄汉民投资款而是分给蔡宝银炒股的分红款的结论。这种以侦查机关侦查结论为依据、又为司法机关断案提供依据的鉴定方法很荒谬，是不能作为司法机关判定该案的依据的。
    而且，海南兴业富华会计师事务所兴富所审字[2001]第005号《审计报告》“四、审计发现的问题”指出：其审计中“（一）提供的会计资料不完整；（二）会计核算不完整；（三）提供的会计资料不真实。”海南华宇会计事务所华宇所审[2004]143号《鉴定报告》也指出其所做的鉴定送审的材料“资料不齐全，残缺严重，”更说明这些司法会计鉴定不能成为判定该案的依据。
    至于海正会计师事务所在琼海正财审字[2003]第183号《司法审计报告书》中对蔡宝银将星座公司帐户的50.3万元和48万元抽逃到南洋船务公司说成了购油款，这种说法不仅没有证据支持，而且同样涉及该问题的上述鉴定完全没有此说法。
    因此,一审判决书所引用的司法会计鉴定，所做的司法会计鉴定是不科学、不客观、不公正的，不能作为对该款性质的判定依据。.
    综上所述，上述157.82万元是黄汉民投入的对星座公司的注册资金和运营资金,星座公司及由此演变而成的新大洋公司及其子公司均为黄汉民所有。黄汉民据此有充分的理由认为自己拥有该公司的所有权。

    (二)关于40万元。
    1、一审判决引用了蔡宝银的陈述及海南海正会计师事务所琼海正财审字 [2003]第304号《司法会计鉴定书》的结论，从而得出该款不是黄汉民向星座公司或者新大洋公司投入的资本金的结论。这与事实不符：
    （1）1996年1月日30日银行对40万元的现金付款单（收入凭单）上，“款项来源”明确载明是“黄汉民投入款”，而“名称”则明确是“海南星座实业有限公司”；海口市公安局于2003年9月4日的《补充侦查报告书》进一步确认：“反映海南星座实业有限公司在1996年收到黄汉民款投入款40万元的现金的款单凭证是从海南省工商行政管理局的有关海南新大洋石油有限公司档案资料中复印出来的。经到银行调取海南星座有限公司的流水帐、银行凭证，证实上述写明黄汉民投入款的40万元现金的款单是真实的，银行里有凭证记录。”
    因此，上述证据证明40万元投入款是实际发生的。
    （2）一审判决书引用的海口市公安局海公刑技（文检）字（2003）第32号鉴定书证实40万元的现金付款单上笔迹是张武惠本人的笔迹。而张武惠是黄汉民所在公司的财务人员，其为黄汉民办理投资款的事宜理所当然。张武惠在有关的证人证言中称，有人叫他以黄汉民投资款的名义存入40万元，但他没有说是谁叫他存入的，虽然不能直接证明是黄汉民叫他的，但也决不能如一审的诉讼代理人和公诉人所称的证明是蔡宝银叫他存入的。
    （3）一审判决书还引用蔡宝银2003年4月11日向公安人员所作的询问笔录，供述是蔡宝银让张武惠“把一笔40万元的现金以黄汉民投入款存入星座公司的帐户”。因为“准备在96年2月份将星座公司变更成新大洋公司，而按工商局的规定如果变更公司必须该公司帐上有注册资金的25%以上的资金，这样我叫张武惠去存40万元现金是为变更公司作准备的”，并且“公司已经决定让黄汉民作虚假法人，而且我在星座公司的股份也准备把它虚假转让给黄汉民，这样就以黄汉民投入款的名义投入。”
    蔡宝银的上述供述是不真实的：
    第一、有关证人证言和司法鉴定报告表明，星座公司变更为新大洋公司时，星座公司帐户里有50.3万元资金转入新大洋公司，符合海南省工商局关于变更公司时至少应有25%注册资金的规定，如不打入这４０万元，并不违反该公司帐上必须有注册资金的25%以上的规定，蔡宝银可以不必打入这４０万元资金，更不必假冒黄汉民名义投入资金。所以该笔资金的性质，应按其所记载的，是黄汉民的投资款。
    第二、一审判决只引用了蔡的上述供述，而蔡在作出上述供述前的2002年12月14日在海口国际商业大厦402房间，同样向公安人员所作的讯问笔录中，当侦察人员向其展示编号为NO.0100146的上述40万元的中国银行现金付款单，向其询问是怎么回事时，蔡回答：“对这笔款我没有印象”，并在看了这张付款单（回单）以后说：“我发现这张单没有银行盖章，我怀疑是假的”。也就是说，蔡初次见到40万元的付款单时并没有供述40万元是她以黄汉民的名义投入的。一审判决书引用的是蔡在该问题的第二次供述，而第二次供述明显是编造的，不真实的，不能作为印证该40万元不是黄汉民投资款的证据。
    （4）至于一审判决引用的证人王隆胜、郑志章、李明海等人的证言，并不能证明其交给张武惠的40万元，就是张武惠打入星座公司帐户的40的万元。一审判决对40万元问题的鉴定结论引用的是海南海正会计师事务所琼海正财审字[2003]第314号《司法会计鉴定书》，该鉴定书毫无例外地大量引用了蔡的供述（是２００３年４月１１日的供述而不是２００２年１２月１４日的供述）和证人证言，是完全没有说服力的一份鉴定结论，同样不能作为说明该40万元不是黄汉民投资款的依据。
    总之，无论从黄汉民40万投资款本身的书证、公安机关的侦查结果，还是蔡的供述、证人证言都从正面或反面地证明，上述40万元就是黄汉民对星座公司的投资款。更重要的是，书证的证明效力明显高于证人证言，如果仅凭有利害冲突的证人证言就可以否认原始书证所反映的事实，是完全违背证据认定原则的。
    2、在黄汉民为星座公司变更为新大洋公司追加投入40万元注册资金后，实际掌握公司管理权的蔡宝银通过单方操作，把其名下的50%股份转到了黄汉民名下，把新大洋公司的法人代表变更为黄汉民，并且作了相应的工商变更登记。
    虽然，在上述变更中，是蔡宝银单方操作的，但至少是蔡宝银自愿把这50%通过工商变更登记变更给了黄汉民，虽然蔡宝银伪造了黄汉民的签名，但黄汉民对此没有表示异议，从工商注册登记的程序上来，上述变更是合法的，是具有公示力的。因此，新大洋公司实际上是黄汉民追加投资而来的，黄汉民至少在其中占有50%的股份。这从投资的事实、公司部分股份变更的事实已得到了印证。而蔡宝银在其中并没有实际投资。

   （三）关于新大洋公司增资到600万元时，黄汉民追加的投资984万元。
    1、现有证据表明，1996年5月15日黄汉民通过深圳市华信贸易有限公司代新大洋公司支付南山电力公司柴油货款320万元。黄汉民打出该款，是因为新大洋公司因发展石油贸易资质的需要，公司需扩资注册资本到600万元而黄汉民追加的增资资金，同时又由于新大洋急需向南山电力公司付320万元购油款，所以时任新大洋公司总经理的唐开兴让黄汉民先打去付购油款，等卖油回款后再作注册资金用。1996年10月22日，新大洋公司从其使用的黄汉民存款帐户（9810帐户）中，提出350万元，唐、蔡指示财会人员将其中的320万元记为“实收资本（黄汉民）”，30万元记入“流动资金”。新大洋公司会计王梅的证人证言也印证了这一事实。
    而一审判决书中所引用的证据简单地割裂了黄汉民打的320万元到南山电力和9810帐户所提取的350万元的关系，认定320万元是黄汉民对新大洋的借款,这是不符合事实的。实际上新大洋公司付给南山电力公司柴油款的最后一笔付款是1996年8月27日的80万元，而于1996年8月21日开户的9810帐户里的款项多数是9月以后打入的。因此该9810帐户里的款项主要是这次柴油交易的回款和利润，黄汉民从深圳打入的320万元，正是唐、蔡夫妇记为黄汉民实收资本的320万元和流动资金的３０万元。黄汉民虽然没有直接将款打到验资的帐户，但通过320万元和350万元的关系,其出资的事实不能否认。至于唐、蔡等人关于“320万元是借款，截止至1998年10月13日已分11次还清这320万元连同110万元借款，还多付了104万元”的说法，并没有相关的证据。
    2、证据显示，新大洋公司会计帐本记录了1996年8月31日收到鸿兴公司汇入的110万元，并记为“实收资本——海南鸿兴房地产开发公司”。只是由于其记录的不规范，将股东黄汉民全资公司鸿兴公司转支的黄汉民的投资款记为是鸿兴公司的投资款。因为鸿兴公司不是新大洋公司的股东，但从鸿兴公司与黄汉民之间的关系，这110万元的性质应为黄汉民的投资款而不是鸿兴公司的投资款。
    而唐、蔡供述该100万元是借款已偿还的说法并无事实依据。鸿兴公司1997年6月27日收到西海岸公司转来的110万元，只能表明鸿兴公司收到西海岸公司的110万元，不能确认是西海岸公司代新大洋公司还钱给黄汉民；而1997年7月3日新大洋公司以“转还款”名义向鸿兴公司转款110万元人民币也不能据以认定为是偿还上述110万元。何况如果是偿还借款，在偿还时是需计利息的，上述两笔110万元究竟哪笔才是偿还借款？偿还时为何不偿还利息？
    3、现有证据表明，1996年12月10日，深圳市商鸿实业有限公司开具汇票转入鸿兴公司（开户行：海口市秀英港办，帐号：801008511）554.232万元；同月12日，该款项从该帐户转出，代新大洋石油公司汇付广东船舶燃料用品公司油款。该款同样是黄汉民对新大洋公司的投入，而不是唐、蔡之避税说。避税的说法是不能成立的：
    第一，从时间上看，该款是应购油需要而转入的。而从新大洋公司向有关税务部门提交的《关于在省征稽监管下代理汉潮石油公司销售汽油交纳增值税的情况》的问题是1996年12月16日，说明这时新大洋公司“重复纳税”的问题尚未解决，唐、蔡在没有解决问题之前不可能将原要避税的款项打回；
    第二，从打的款项看，黄汉民打的是554.232万元，比新大洋公司打给深圳大和公司的654.232万元整整少了100万元。至于蔡宝银供述的少打的这100万是新大洋公司还黄汉民所借的320万元借款中的100万元，那为什么唐、蔡不把320万元都还了，而只是还了100万元？
    第三，新大洋公司如果只为避税，实际只须将654.232万元款项打入税务机关不掌握、而为新大洋公司实际运用的上述以鸿兴公司名义开具的801008511帐户即可，没有必要绕那么多道，先将款项统一汇入深圳大和公司，再通过深圳商鸿公司打回鸿兴公司，再由鸿兴公司将汇票交新大洋公司。根据黄汉民的供述,因为当时公司暂无生意,所以黄汉民将这654.232万元调回深圳，1996年12月，公司有一笔生意，黄汉民又按所需数额将款项打入新大洋公司。
    综上，上述黄汉民汇入到星座公司和新大洋公司的巨额资金，是对上述公司的投资。黄汉民理应拥有对上述公司的全部所有权。
    从新大洋实业公司变更而来的海洋资源公司，实际股东为新大洋公司和新大洋公司的另一子公司海南港湾石油化工有限公司，因此，海洋资源公司实际是新大洋公司的子公司，同样归黄汉民所有。正由于黄汉民在事实上和法律上拥有对上述公司的所有权，他在上述公司发展的第二和第三阶段，才会有上述进一步的资金投入。
    事实上，在2000年公安机关对唐、蔡立案侦查时，唐、蔡都书面承认，新大洋公司为黄汉民所投资，他们本身并没有投资，他们愿意将公司还给黄汉民。
    可是，一审判决不仅片面地大量引用唐、蔡等人的供述，而且引用上述那些不科学、不客观、不公正的司法会计鉴定结论，并割裂了黄汉民在上述公司发展的三个不同阶段投入的巨额资金的关系，直接认定黄汉民上述资金投入不是对上述公司的投资，黄汉民是“故意捏造上述公司全部注册资本系其本人投入”，从而判定黄汉民上述两个罪名成立。这是不符合客观事实并且违反了刑事证据规则规定的。

    二、黄汉民的上述投资款的性质应通过民事诉讼而不是刑事诉讼的方式予以确定。
    如上所述，本案中黄汉民在上述公司发展的不同阶段打入的巨额资金是对上述公司的投资款和运营资金；并且在相关的工商登记中，黄汉民对上述公司的权益也得到了部分体现。一审判决不顾这些事实，全面否定黄汉民上述投资款的性质和工商登记公示中确定的事实，实际上是用刑事诉讼的方法去确定应由民事诉讼程序解决的黄汉民巨额资金是属于投资款还是属于债权的问题。
    一审判决没有分清本案上诉人和被害人股权之争的实质，违背刑事证据规则，在对本案进行民事确权的基础上作出黄汉民不拥有上述公司所有权的结论，从而判定黄汉民的刑事责任，这不仅混淆了本案客观事实，而且违反了民事诉讼和刑事诉讼原则，从而对黄汉民的合法权益造成了极大的损害。

    三、黄汉民的行为不构成诬告陷害罪和职务侵占罪。
    一审判决在判定黄汉民不享有上述公司的所有权，其通过向公安机关控告以维护其合法权益的行为构成了诬告陷害罪的同时，还判定黄汉民犯了职务侵占罪。这是没有事实和证据依据的。事实上，黄汉民的行为并不能构成犯罪：

    关于诬告陷害罪：
    (一) 黄汉民没有诬告陷害的客观行为。
    １、黄汉民没有捏造事实。如上所述，黄汉民自１９９３年以来向新大洋公司投入巨额资金，作为上述公司的投资款和运营资金。黄汉民是上述公司的真正所有权人。该事实在工商登记等公示程序中也得到部分体现，只是由于我国现行法律规定有限公司股东需为二人以上的限制，黄汉民对上述公司的所有权无法得到全面体现，即形式上黄汉民只能作为享有部分股权的股东之一。
    因此，黄汉民认为自己就是新大洋公司的老板，依法拥有新大洋公司和海洋资源公司的所有权。
    而唐、蔡两人利用黄汉民无暇管理、由他们实际负责公司经营管理的便利，先是不把黄汉民实际列为公司股东，而后只还给黄汉民50%股份，接着又分别于1996年和2000年6月，制作虚假的股东会（董事会）决议和虚假的股权转让协议，在黄汉民不知情的情况下，将黄汉民的股份减少为40%，直至全部股份转移，并将法人代表人更换为他人，以上事实证明，是唐、蔡对黄汉民的公司实施了侵占，黄汉民举报的都是客观的事实，不是捏造出来的。2000年公安机关对唐、蔡的侵占行为进行了侦查，根据当时唐、蔡等人所作的供述和笔录[唐开兴2000年11月21日写的两份《关于海南新大洋石油有限公司变更法人、变更股东及投资的有关问题》（补充侦查卷1），其中一份于2003年6月2日又就该说明向侦查人员作了确认（侦查卷6）；蔡宝银于2000年11月5日的《说明》（检查机关卷、一审开庭笔录第109页），同年11月7日、19日、20日、27日《讯问笔录》（侦查卷6）]，都证明了黄汉民的举报是真实的。
     2、黄汉民在其合法权益遭受侵犯时，通过向公安机关控告，以维护自己的利益，是合法的行为，不是诬告陷害。

    (二) 黄汉民没有诬告陷害他人的主观故意。
    以上事实证明，黄汉民在事实上和法律上拥有上述公司的全部股份，黄汉民有充足的理由认为自己就是上述公司的所有人。2000年6月，唐、蔡等没有经黄汉民本人允许，在其不知情的情况下，采取伪造黄汉民签名、伪造股权转让协议和公司董事会决议的方法，将黄汉民在公司的股份转给蔡宝银，将法定代表人变更为王隆广，并做了工商变更登记。因此，黄汉民认为自己的权益受到了侵犯，进而借助控告这种法律手段维护自己的权益，其目的只是为了维权，并不是为了让唐、蔡受到刑事追究。而且，黄汉民的举报控告行为也并不必然会引起公安机关对唐、蔡追究刑事责任的立案程序。本案中，唐、蔡等人在2000年受到刑事追究，是公安机关在掌握相关事实的基础上，自行对案件进行侦查的过程中采取的必要措施。而且，唐、蔡二人并未被实际定罪。
    因此，一审判决认定黄汉民犯诬告陷害罪是不能成立的。

    关于职务侵占罪
    根据我国《刑法》第271条的规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。本案中，黄汉民的行为不应构成职务侵占罪：

    (一) 黄汉民没有实施职务侵占的客观行为
    职务侵占罪在客观上必须是利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有。其必须同时具备两个特征：一是利用职务便利，二是非法占有。黄汉民的行为不具有上述两个特征。

    1、在2000年黄汉民向公安机关举报前：
    证据显示，黄汉民虽然从1993年起就不断向星座公司和新大洋公司投入巨额投资本和资金或用固定资产作抵押贷款3600多万投入新大洋公司，即使在他被登记为公司股东和上述公司法定代表人期间，公司的经营权一直都由唐、蔡二人管理，黄汉民从未因其是公司股东、公司实际所有权人或公司法定代表人的身份得到任何实际分红或其它利益，黄汉民所有的投资利润都转为对公司子公司的进一步生产投入，非法占有公司财产更无从谈起。

    ２、在2000年黄汉民向公安机关举报后：
    （1）黄汉民对公司财产的处置是合法的。2000年12月6日，海口市公安局刑侦支队向海口市工商局出具了《关于海南新大洋石油有限公司工商注册情况的函》（侦查１５卷），海口市工商局据此将新大洋公司的股东和法定代表人变更登记为黄汉民，其中黄汉民占公司95%股权、张武惠占5%，而且据张武惠证实，其5%股份其实也是黄汉民的。海口市工商局在这次变更登记时，还对新大洋公司进行了重新验资，黄汉民为此打进了６００万元来进行验资（侦查１５卷），黄汉民从而合法地重新获得了上述公司的股权。
    因此，黄汉民是在海口市公安侦查机关和工商行政管理机关对其合法股东身份确认的情况下，在合法地拥有对新大洋公司及其子公司的完全所有权的前提下，才开始了对公司财产的处置。现有关当事人和有关部门即使对新大洋公司及其子公司的股权有争议，也应当通过民事程序进行股权确权。而简单地用刑事程序代替民事程序，并追究黄汉民的刑事责任，不仅无助于本案纠纷的解决，而且有悖于我国法律规定精神。
    （２）黄汉民对公司财产的处置不能构成非法将财产占为己有。海口市公安机关和工商局已依法定程序将公司财产发还与黄汉民后，黄汉民遂对上述公司财产进行了处置。这虽是利用其公司股东和法定代表人的职务之行为，但其处置的财产是属于其个人合法的公司财产，而不是非法占有。
    如果从公司运营的角度，黄汉民将大量资金调往与其没有经济业务往来的公司，违反了有关规定，是一种滥用职权的对公司资金的违规处置，但并不能构成对公司财产的侵占，更不能构成对公司中他人财产的侵占。
    综上，黄汉民不管在其举报前或举报后，从未从事实上实施任何侵占公司财产的行为，更未实施侵占公司中他人财产的行为。

   （二）黄汉民没有侵占的主观故意。
    黄汉民向外转出资金的目的，是为了以投资的目的重新打回来，而实际上他也打回了比调出数额大得多的资金。
    一审判决据以引用的上述有关司法会计鉴定结论认定，黄汉民在从公司转出资金18688940.80元的同时，也通过其个人帐户向新大洋公司打回资产达2300多万元或3450万元（海南海正会计师事务所琼海正财审字[2003]第139号《司法审计报告书》第8页），用于新大洋公司重新注册和开展公司多项业务的运营，主要是：
    （1）依照海口市工商局的要求重新打入600万元用于新大洋公司重新验资注册；
    （2）投资东方富岛大酒店；
    （3）兴建精细化工厂宿舍楼；
    （4）与他人合作开发土地1000多亩；
    （5）设立海利达公司和装饰公司；
    （6）继续并加大与中海洋公司的石油贸易合作，等(海南华宇会计师事务所“华宇所审[2004]143号”《鉴定报告》)。
    很明显，黄汉民接管新大洋及海洋资源公司后，一直致力于继续公司的业务发展和扩大，而不是如一审判决确定的，只转出巨额资产。如果黄汉民想侵占公司的财产，他就不会也不可能在从公司转出资金的同时，再打回资金用于公司重新注册验资和公司继续运营。
    职务侵占的目的本来就是为了获得非法财产，而黄汉民重新打回来的资金远比其从公司转出的资金数额要大得多，哪有这种侵占公司财产又贴进巨额财产的“职务侵占”？
    一审判决根据司法会计鉴定结论认定，黄汉民接管公司时（２０００年１１月２０日）公司的所有者权益为5216.45万元，在抓获黄时只扣押公司财产1700余万元，以此认定黄的行为给公司造成损失，构成了职务侵占。一审判决的这种认定是不正确的：
    第一，这种计算方法显然过于简单。抓获黄时扣押的1700万元财产并不是说上述公司的所有者权益只有1700万元。因为所有者权益是指公司资产中享有的经济利益，这种经济利益包括了各种有形和无形资产，如公司的固定资产、土地使用权等。一审判决并没有说明抓获黄汉民时公司的所有者权益少于黄汉民接管公司时，所以黄汉民的行为给上述公司造成了损失。实际上，根据海南华宇会计师事务所“华宇所审［２００４］１４３号”《鉴定报告》：截止２００２年１１月３０日，新大洋公司及其子公司海洋资源集团公司等６家公司的所有者权益总额为９，２１４．６１万元，也就是说，黄汉民通过对新大洋和海洋资源集团公司的经营，实现了上述公司的赢利；
    第二，一审判决只强调了黄汉民调出资金的事实，而忽略了黄汉民调回资金的事实以及二者之间的联系。
    因此，一审判决关于黄汉民构成职务侵占罪，且数额巨大的认定，依法不能成立。

    综上所述，本案一审判决对黄汉民构成诬告陷害罪和职务侵占罪的认定事实不清、证据不足，不能充分说明黄汉民向新大洋公司打入的巨款不是投资款；不能说明黄汉民诬告陷害他人；不能说明黄汉民利用了职务上的便利侵占公司中他人的财产因而构成犯罪。本案一审判决在事实的认定和证据的采用上，严重地违背了我国刑事证据规则。
    恳请二审法院以事实为根据，以法律为准绳，重新审查本案的事实和证据，并依法判决上诉人黄汉民无罪，以维护我国法律的严肃性与公正性！

    谢谢！

    北京市京都律师事务所
    律师：田文昌　张丽纯

    ２００５年５月２６日